قوانین اساسی به شکل کنونی‌شان از قرن هجدهم سابقه دارند، اما تا میانه‌ی دهه‌ی ۱۹۹۰ تقریباً هیچ تحقیق مستقلی راجع به این انجام نشده بود که فرایندهای تدوین قانون اساسی چگونه طی می‌شوند. تحقیق راجع به قوانین اساسی البته فراوان بود اما بیش‌تر این تحقیقات یا بر زمینه‌های تاریخی متمرکز بودند یا به وجوه مختلف محتوا.
یان اِلستِر، استاد علوم سیاسی، برای اولین بار در مقاله‌ای در سال ۱۹۹۵ به این موضوع پرداخت. الستر در این مقاله که گزارشی از آن را می‌خوانید با مطالعه‌ی روند شکل‌گیری قوانین اساسی در کشورهای غربی از زمان انقلاب فرانسه تا بعد از فروپاشی بلوک شرق، می‌کوشد عوامل مؤثر بر نحوه‌ی تدوین قوانین اساسی را دسته‌بندی و تبیین کند.
به‌این‌ترتیب، الستر سه مضمون پایه‌ای را در این مطالعه‌ی تاریخی دامنه‌دار میان همه‌ی قوانین اساسی مشترک می‌بیند و با استخراج آنها به تحلیلشان می‌پردازد: ایجاد قانون اساسی با «شرایط» یا «قید»هایی سروکار دارد که طی آن «افراد سازنده»ی قانون، طی «روندی تجمیعی» قانون را تدوین می‌کنند.
اما در این تنوعی که در گستره‌ی تاریخی چند قرن پدید آمده و در تمایز با دیگر قوانین، چه نوع قانونی را قانون اساسی می‌‌نامیم؟ اول اینکه، بسیاری از کشورها متون حقوقی‌ای دارند که عموماً خودشان به آن «قانون اساسی» می‌گویند؛ برخی از قوانین را هم می‌توان «اساسی» دانست چون به تنظیم مقولاتی می‌پردازند که مبنایی‌تر از بقیه‌ی مسائل هستند؛ و اینکه، تمایز قانون اساسی با قوانین عادی می‌تواند این باشد که روندی که برای بازبینی‌شان در نظر گرفته شده سفت‌و‌سخت‌تر و دقیق‌تر است.
همه‌ی کشورهایی که قوانین اساسی دارند، تمامی این سه شرط را با هم جمع نکرده‌اند. برای مثال بعد از تشکیل دولت اسرائیل در سال ۱۹۴۸، بر سر لزوم نوشتن متنی به عنوان قانون اساسی توافق نشد، اما مجلس اسرائیل در عمل در طی سال‌ها قوانینی پایه‌ای را تصویب کرد که مسائل مهم و بنیادی کشور، از جمله نحوه‌ی کار خود مجلس را تنظیم می‌کنند و روندهایی برای بازبینی آنها در نظر گرفته شده که اجازه نمی‌دهد این قوانین را به‌سادگی و در مواقع اضطراری عوض کنند.
برخی کشورها «قوانین تنظیمی»ای (organic law) دارند که گرچه متعلق به متن قانون اساسی‌شان نیست ولی بازبینی آنها نیز نیاز به کسب اکثریت بالای پارلمانی دارد. از سوی دیگر، بخش‌هایی اساسی از حیات سیاسی در کشورهای مختلف از نظارت قانون اساسی خارج است. مثلاً در قانون اساسی بسیاری از کشورها فقط کلیاتی راجع به انتخابات مجالس آمده؛ یا در قوانین اساسی اکثر کشورها چیزی راجع به اداره‌ی بانک مرکزی نمی‌یابیم.
موج‌های تدوین قانون اساسی
قانون اساسی‌هایی که جان الستر شکل‌گیری‌شان را بررسی کرده، متعلق به کشورهای غربی هستند. الستر روند تدوین این قوانین را از قرن هجدهم به بعد در هفت «موج» شکل‌گیری دسته‌بندی می‌کند و توضیح می‌دهد که، بنا به یافته‌های او، قوانین اساسی تقریباً همگی در هنگامه‌ی بحران‌ها نوشته شده‌اند. به‌این‌ترتیب، امواجی که برشمرده می‌شود با بحران‌های سیاسی عمده در غرب، از انقلاب فرانسه به بعد، منطبق‌اند.
اما چرا تعبیر «موج» را به کار می‌برد؟ چون این تحولات از کشوری به کشورهای دیگر سرایت کرده‌اند؟ الستر چند علت را برای این سرایت بر می‌شمارد. علت اول این است که وقایعی که در یک کشور اتفاق می‌افتند می‌توانند برای بقیه همچون «الگویی شناختی» عمل کنند. انقلاب ۱۸۴۸ در فرانسه به همین ترتیب انقلاب‌های دیگری را در همان سال در اروپا برانگیخت؛ یا تقسیم چکسلواکی به دو کشور در سال ۱۹۹۲ الهام‌بخش وقایع مشابه در بلوک شرق شد.
سازوکار دوم سرایت «ارتقاء باورها» است: یعنی رخدادی که در کشوری اتفاق می‌افتد به بقیه پیغام می‌دهد که اتفاق مشابه برای آنها هم ممکن است رخ دهد. الستر می‌گوید آمریکایی‌ها با همین نظریه در ویتنام مداخله‌ی نظامی کردند تا به کشورهای دیگر منطقه نشان دهند که اگر به کمونیسم بگروند با احتمال حمله مواجهند. وقتی شوروی در لهستان مداخله نکرد و جنبش همبستگی این کشور پیشروی کرد، مبارزان کشورهای دیگر در بلوک شرق باور کردند که می‌توانند بدون ترس از مداخله‌ی نظامی شوروی پیش بروند.
قیدها
حال ببینیم قوانین اساسی چطور تدوین می‌شوند. الستر می‌گوید وقتی مجمعی برای تدوین قانون اساسی تشکیل می‌شود، به شرط اینکه چنین مجمعی در کار باشد و مثلاً شخص حاکم متنی را ابلاغ نکرده باشد، دو نوع قید بر روند کار این مجمع قابل تشخیص است: نخست، قیدهای از بالا و دیگر، قیدهای از پایین. قیدهای از بالا پیش از اینکه مجمع شروع به کار کند برایش وضع می‌شوند و قیدهای از پایین همان مقررات و شرایطی‌اند که خود مجمع برای نحوه‌ی قانون‌گذاری‌اش وضع می‌کند.
مجامعی که قانون اساسی را وضع می‌کنند معمولاً به دو طریق ایجاد می‌شوند: یا فرد یا نهادی مجمع را منعقد می‌کند؛ یا سازوکاری برای انتخاب یا انتصاب قانون‌گذاران در کار است.
عامل بالادستی که مجمع را ایجاد می‌کند معمولاً به دنبال این است که قیدهایی را بر روند کار مجمع یا مفاد قانون اساسی وضع کند. از طرف دیگر، قیدهای از پایین ناشی از ملاحظات مربوط به تصویب قانون اساسی هستند؛ وقتی مجمع تدوین قانون اساسی بداند که تصویب نهایی سندی که تهیه می‌کند توسط نهاد دیگری (مانند همه‌پرسی عمومی، یا مجالس ایالتی) باید انجام شود، ملاحظات مربوط به آن نهاد را در نظر می‌گیرد.
الستر اشاره می‌کند که این تمایزگذاری میان قیدهای از بالا و قیدهای از پایین چندان محکم و واضح نیست؛ اما می‌تواند مفید باشد. او همچنین شرح می‌دهد که در طول تاریخ، با وجود اینکه مجامع تدوین قانون اساسی توسط نهادهای دیگر به وجود آمده‌اند، و آن نهادها از پیش توصیه‌ها و قیدهایی مقرر کرده‌اند، اما در عمل بسیاری از آن مجامع به همه‌ی آن قیدها پایبند نماندند.
توصیه‌ی مشخص الستر این است که قوانین اساسی باید توسط مجامعی تدوین شوند که مختص همین کار تشکیل شده‌اند و این مجامع باید در دوره‌ی زمانی محدودی پیش‌نویس قانون اساسی را تدوین کنند و باید جلسات غیرعلنی برای بحث داشته باشند.
منافع
کسانی که به هر ترتیب بر کرسی‌های تدوین قانون اساسی می‌نشینند از یک سو خود امیال و آرزوهایی دارند که می‌خواهند در قالب قانون متحققش کنند و، از سوی دیگر، معمولاً تصوراتی راجع به باورهای کسانی دارند که قرار است متن تدوین شده‌ی آنها را تصویب کنند، یا این قانون قرارست چهارچوب عمل آنها را معین کند.
الستر برای اینکه بتواند نقش انگیزه‌ها و باورهای تدوین‌کنندگان را روشن کند به تحلیل منافع، عواطف، و استدلال‌های آنها می‌پردازد. منافع تدوین‌کنندگان می‌تواند شامل منافع فردی، گروهی، یا نهادی آنها باشد. عواطف شامل عواطف ناگهانی و برانگیخته شده، و عواطف بادوام‌تر است. استدلال‌ها هم می‌توانند شامل ملاحظات بی‌طرفانه راجع به خیر عمومی و حقوق فردی باشد.
الستر می‌گوید هر چند به لحاظ تاریخی نمی‌توان منافع فردی را در تدوین مفاد قوانین اساسی چندان مؤثر دانست، ولی می‌توان مثال‌های قابل توجهی از تأثیرشان را در برخی قوانین اساسی یافت. مثلاً اشاره می‌کند که در تدوین قوانین اساسی بلغارستان و رومانی بعد از سقوط کمونیسم میل مقامات سابق برای گریز از پیگرد قضایی در دوره‌ی بعدی باعث لحاظ برخی مواد و تبصره‌ها شد.
منافع گروهی معمولاً نقش قابل توجهی در تدوین قوانین اساسی داشته‌اند. برای مثال، الستر می‌گوید معمولاً وقتی پای تعیین نوع نظام انتخاباتی در قانون اساسی به میان می‌آید، احزاب یا گروه‌های کوچک طرفدار نظام تناسبی هستند و احزاب و گروه‌های بزرگ، طرفدار نظام اکثریتی. به‌همین‌ترتیب، احزابی که نامزد ریاست‌جمهوری قوی دارند، طرفدار اعطای قدرت بیش‌تر به رئیس‌جمهور هستند و، برعکس، احزابی که چنین نمایندگانی ندارند نمی‌خواهند قدرت نهاد ریاست‌جمهوری زیاد باشد.
الستر اشاره می‌کند که وضع البته پیچیده‌تر از این است؛ احزاب حتی وقتی که به دنبال گنجاندن منافع گروهی خود در قانون اساسی هستند نیز استدلال‌های خود را برای ارائه به عموم بر اساس منافع عمومی و بی‌طرفانه طرح می‌کنند. با این حال، الستر هشدار می‌دهد که نباید تصور کرد هر استدلالی که با توسل به خیر عامه طرح شود لزوماً پوششی برای منافع گروهی یا فردی است. منافع عمومی بالاخره خواهندگان بسیاری دارند، وگرنه کسی به آنها متوسل نمی‌شد.
منافع نهادی وقتی در میان می‌آیند که نهاد تدوین‌کننده‌ی قانون اساسی، همان مجلس عام یا سنای کشور، یا نهاد دیگری از این دست باشد، و این نهاد بخواهد از موقعیتی که یافته استفاده کند و افزایش یا حفظ قدرت نهادی خود را در برابر دیگر نهادهای کشور (مجریه و قضاییه) در قانون بگنجاند.
الستر می‌گوید که پارلمان سال ۱۹۲۱ لهستان، و پارلمان ۱۹۴۶ فرانسه که در آن زمان مسئول تدوین قانون اساسی بودند، سعی کردند قدرتشان را در برابر قوای مجریه و قضاییه افزایش دهند. الستر می‌گوید همین منافع نهادی در تدوین قوانین اساسی کشورهای اروپای شرقی که بعد از ۱۹۸۰ از کمونیسم برگشتند نقشی اساسی داشت؛ تقریباً در همه‌ی این کشورها همان مجالس اصلی مسئول تدوین قانون اساسی شده بودند.
به‌همین‌ترتیب، در کشورهایی که تدوین قوانین اساسی از مجرای تک‌مجلسی گذشته معمولاً نظام تک‌مجلسی هم در قانون اساسی در نظر گرفته شده و، بالعکس، در کشورهایی که تدوین قانون اساسی از روند دومجلسی گذشته معولاً نظام دومجلسی در قانون در نظر گرفته شده است. همچنین، در کشورهایی که به رئیس‌جمهور وقت نقشی در تدوین قانون اساسی داده شده است، او از نقش خود برای تقویت نهاد ریاست‌جمهوری استفاده کرده. خلاصه اینکه، مجالس تدوین‌کننده‌ی قانون اساسی معمولاً برای خود نقش عمده‌ای در فرایند بازبینی احتمالی قانون در نظر می‌گیرند.
الستر بر نکته‌ی مهمی انگشت می‌گذارد. تکیه بر این منافع، و حتی تأثیرگذا‌رترینشان یعنی منافع نهادی، نمی‌تواند همه‌ی مفاد قوانین اساسی را توضیح دهد. مثلاً نمی توان تأسیس نهاد «دادگاه قانون اساسی» را از این طریق توجیه کرد. دادگاه‌های قانون اساسی معمولاً هیچ نقشی در تدوین قوانین اساسی ندارند و، از این گذشته، در زمان تدوین قوانین اساسی اغلب وجود نداشته‌اند. به‌علاوه، این نهاد از ارکان قوه‌ی قضاییه به شمار می‌رود.
عواطف
الستر پیش از اینکه به نقش عواطف تدوین‌کنندگان قانون اساسی بپردازد، فرصت را مغتنم می‌شمارد و به عواطف کسانی می‌پردازد که قانون برایشان تدوین می‌شود. الستر در این زمینه به دو ملاحظه‌ی مهم اشاره می‌کند: اول اینکه، قانون اساسی باید نقش مهار‌کننده‌ی هیجانات مخرب را داشته باشد؛ یعنی قیدهایی درست کند که سدی در برابر فوران ناگهانی احساسات جمعی باشند که ممکن است به بنیادهای دموکراتیک جامعه و دولت آسیب بزنند، و نیز باید با در‌نظر‌گرفتن عواطف دیرپا در کشور، جلوی شرارت‌های خفته در دل فرهنگ را بگیرد.
الستر می‌گوید خیلی خوب است که تدوین‌کنندگان قانون اساسی بتوانند چنین مواردی را لحاظ کنند، اما اینکه آنها قیودی بر عواطف دیرپا و ناگهانی مردم خود وضع کنند، مستلزم این است که خود دستخوش عواطف شدید نباشند؛ نمی‌شود از مستی توقع داشت که همچون فردی هشیار برای زمان مستی خود تدبیر کند. از نظر الستر برخی قوانین اساسی تدوین‌شده پس از انقلاب‌ها، مشخصاً قانون اساسی ۱۷۹۱ فرانسه، مصداق چنین شور مستی‌ای بودند. به‌همین‌ترتیب، شایسته بود که در فرایند تدوین قانون اساسی بلغارستان پس از دوران کمونیستی در سال‌های ۱۹۹۰ و ۱۹۹۱، ملاحظاتی برای مصون‌داشتن اقلیت ترکِ مسلمان از ستم اکثریت بلغاری در نظر گرفته می‌شد، اما قانون اساسی‌ای که تدوین شد از بدترین قوانین اساسی اروپای شرقی در زمینه‌ی حقوق اقلیت‌ها بود.
استدلال
الستر همچنین به مثال‌های دیگری اشاره می‌کند که گروه‌های اکثریت بر میل و عواطف خود مهار زدند تا وضعیت سیاسی باثبات‌تری را پدید آورند: از نظر الستر، رویه‌ای که واتسلاو هاول و حامیان او در گنجاندن نظام تناسبی در قانون اساسی در پیش گرفتند، در حالی که آشکارا نظام اکثریتی به نفعشان تمام می‌شد، مصداق توسل به استدلال مبتنی بر خیر عمومی به‌رغم منافع گروهی بود. این مهار‌زدن بر منافع فردی، گروهی، و نهادی با اعتنا به این دوراندیشی و خیرخواهی ممکن می‌شود که: قانون اساسی ساختاری برای آیندگان است و نه صرفاً وسیله‌ای برای ارضای خواست‌های تدوین‌کنندگانش یا بازیگران فعلی صحنه‌ی سیاست.
تجمیع آرا و مسئله‌ی ترجیحات
روند رای‌گیری برای تدوین مفاد قانون اساسی اغلب چیزی است که خود مجمع تدوین‌کننده راجع به آن تصمیم می‌گیرد: اینکه رأی به طریق گروهی یا حزبی داده شود، یا نفرات رأی مستقل داشته باشند؛ اینکه هر ماده چه اکثریتی بیاورد که در قانون اساسی گنجانده شود؛ و اینکه رأی‌گیری‌ها چگونه اتفاق بیفتد (علنی، مخفی،…).
از سوی دیگر، نمی‌توانیم فرض کنیم که نمایندگان مجمع قانون اساسی صرفاً باز‌گوکنندگان بی‌چون‌و‌چرای ترجیحات کسانی هستند که آنها را انتخاب کرده‌اند. همین که در مجالسی رأی‌گیری مخفی صورت می‌گیرد نشان می‌دهد که نمایندگان می‌خواهند امکان تغییر عقیده را برای خود محفوظ نگه‌دارند. نکته‌ی مرتبطی که از دیرباز در چنین مجامعی به آن توجه شده این است که بحث و تضارب آرایی که در خود مجمع صورت می‌گیرد باید بتواند بر ترجیحاتی که نمایندگان با آنها پا به مجمع گذاشته‌اند مؤثر بیفتد.
ترجیحات اولیه‌ی نمایندگان به دو شیوه می‌توند تغییر کند: نخست، با اطلاعات درست و استدلال‌هایی که در جریان بحث‌های مجمع می‌شنوند؛ احتمال دیگری که وجود دارد قرار‌گرفتن در معرض فریب و بازنمایی نادرست است. نمایندگان ممکن است به دلایل مختلف در دفاع از ترجیحا‌تشان، مقدمه‌چینی‌ها و استدلال‌هایی بکنند که با مقدمات و استدلال‌های اصلی که پیش خودشان دارند متفاوت باشد و بخواهند با فریب دیگران را تحت تأثیر قرار دهند.
گستره‌ی هر کدام از این تأثیرها به این بستگی دارد که مباحث تا چه حد علنی یا مخفی دنبال می‌شود.
غیرعلنی‌بودن مباحثات، چنان که پیش از این هم اشاره شد، دو نوع تأثیر متفاوت دارد: از یک طرف، وقتی بحث‌ها علنی نباشد، چانه‌زنی بر سر منافع آسان‌تر است، و نمایندگان لازم نمی‌بینند چندان به استدلال‌های مربوط به منافع عمومی متوسل شوند؛ از سوی دیگر، غیرعلنی‌بودن مباحث چون امکان بازاندیشی و تجدید نظر را برای نمایندگان بیش‌تر فراهم می‌کند، می‌تواند کیفیت مباحثات را ارتقا دهد.
روند تجمیع آرا و رسیدن به توافق صرفاً با توسل به استدلال حاصل نمی‌شود؛ بده‌و‌بستان بر سر رأی به این یا آن ماده از مهم‌ترین اتفاق‌هایی است که در این زمینه بین نمایندگان و احزاب می‌افتد. در واقع، ما فقط با تضارب آرا سروکار نداریم، چانه‌زنی نقش بسیار مهمی در تدوین قانون اساسی دارد.
علاوه بر تلاش منطقی برای متقاعد‌کردن طرف‌های دیگر و بده‌و‌بستان رأی با آنها، طریق سومی هم برای رسیدن به «توافق» وجود دارد که همانا تهدید است؛ تهدید از سوی جناح‌های قدرتمند یا طرف‌هایی که امکان آسیب‌زدن به نمایندگان را دارند. این طرف‌ها می‌توانند قدرت‌های خارجی هم باشند. شیوه‌ی متداول این است که طرف‌ها همدیگر را تهدید می‌کنند که اگر در فلان مسئله مطابق میلشان رأی داده نشود، در مسئله‌ی دیگری راه را بر تصویب ماده مورد نظر طرف مقابل خواهند بست.
ناسازواره‌های تدوین قانون اساسی
معمولاً قرار یا انتظار این است که قانون اساسی‌ای که تدوین می‌شود تا آینده‌ای دراز و نامعلوم دست‌نخورده باقی بماند. اما شرط تنظیم چنین سندی برخورداری از آرامش و داشتن زمان کافی است. با این حال، چنان که گفته شد، قوانین اساسی معمولاً در زمانه‌ی بحران تدوین شده‌اند و اصلا‌ً وضعیت بحرانی بوده که نوشتن قانون اساسی جدید را ضروری کرده.
ناسازواره‌ی دوم از این واقعیت سرچشمه می‌گیرد که تا وقتی بحران قریب‌الوقوعی در چشم‌انداز نباشد، بعید است اراده‌ی عمومی برای تغییرات عمده‌ی قانون اساسی مجال بروز پیدا کند. تا کشور به نوعی به بن‌بست نرسیده باشد، دنبال تغییر اساسی‌ترین قوانین و رویه‌های خود نخواهد رفت.
به‌این‌ترتیب، قوانین اساسی که قرار است اسنادی برای ثبات و پایداری باشند، خود زاده‌ی بحران هستند، و اسنادی که قرار است راه حلی برای حفظ حقوق همه‌ی طرف‌ها در خود داشته باشند و آرامش به بار آورند، محصول شرایط پرکشمکشی برای به کرسی‌نشاندن انواع منافع فردی و گروهی و نهادی‌اند. توجه به همین شرایط برای کسانی که به قوانین اساسی آینده می‌اندیشند شرط ضروری است. با آگاهی به همین زمینه است که می‌توان به راه تقویت استدلال در برابر منافع رفت.