رابطه‌ی شریعت با قوانین عرفی و بشرساخته، برای دهه‌ها در طراحی قانون اساسی کشورهای مسلمان موضوع بحث بوده است. این سؤال برای برخی مسلمانان مطرح بوده که با قانونگذاری سکولار و عرفی چه باید کرد؟ چطور می‌شود هم وفادار به اسلام بود و هم مبانی قانون‌اساسی‌گرایی مدرن را پذیرفت.
داوود احمد، از اعضای «پروژه‌ی قانون اساسی تطبیقی» (که در مورد قوانین اساسی جهان داده تولید می‌کند) و محمد زبی رعباسی، عضو هیئت علمی دانشکده‌ی حقوق و علوم اجتماعی دانشگاه برادفورد انگلستان، در کتاب خود به همین پرسش پرداخته‌اند.
احمد و عباسی می‌گویند پس از مواجهه‌ی مسلمانان با مدرنیته، یک راه حل محبوب و رایج برای حل تنش محتمل میان شریعت و قوانین عرفی، گذاشتن بندهایی در قانون اساسی بوده است که نویسندگان از آنها با تعبیر «ماده یا بند تفوق اسلامی» (Islamic supremacy clause) یاد می‌کنند و مطابق آن یا اسلام «منبع قانونگذاری» است و یا اعلام می‌شود «قانونی که خلاف اسلام یا ناهمخوان با احکام شرع باشد، معتبر نیست».
اما میراث بندهای تفوق اسلامی در قوانین اساسی کشورهای عضو سازمان همکاری اسلامی چیست؟ این موضوعی است که مرور زیر بدان می‌پردازد.
«تفوق اسلامی» در قوانین اساسی کشورهای مسلمان
بند تفوق اسلامی در قوانین اساسی در عمل دو شکل داشته است: در شکل اول، اسلام «یک منبع قانونگذاری» یا «منبع اصلی قانونگذاری» کشور اعلام می‌شود. از این صورت‌بندی به اختصار با عنوان «اسلام منبع قانونگذاری» یاد می‌کنیم و امروزه مدلی رایج در بسیاری قوانین اساسی کشورهای با اکثریت مسلمان است. مثلاً قانون اساسی سوریه در سال ۱۹۵۰، (دهه‌ای که بحث اتحاد سوریه و مصر بر اساس ملی‌گرایی عربی نیز به طور جدی در آن مطرح بود، گرچه در عمل شکست خورد)، حاوی بندی بود که تصریح می‌کرد «فقه اسلامی منبع اصلی قانونگذاری است».
با‌این‌حال، معروف‌ترین مثال در کشورهایی که برای اولین بار اسلام را «منبع قانونگذاری» معرفی کردند، مصر است. قانون اساسی ۱۹۷۱ مصر هم‌زمان با به‌قدرت‌رسیدن انور سادات در این کشور و اصلاحات او پس از به‌پایان‌رسیدن دوره‌ی جمال عبدالناصر، و پس از شکست اعراب در جنگ‌های شش‌روزه با اسرائیل در سال ۱۹۶۷، در قالب بند ۲ اسلام را «یکی از منابع قانونگذاری» اعلام کرد. گنجاندن این بند برای مهار اسلام‌گرایی و کسب رضایت اکثریت مذهبی جامعه‌ی مصر انجام شد.
با‌این‌حال، در اصلاح قانون اساسی مصر در سال ۱۹۸۰، یک سال پیش از ترور انور سادات به دست خالد اسلامبولی، این بند به صورت اسلام «منبع اصلی قانونگذاری» درآمد و حتی قوی‌تر شد. جالب آنکه پس از بهار عربی ۲۰۱۱، و علی‌رغم اختلافات ایدئولوژیک میان جناح‌های مختلف سیاسی مصر، بند ۲ عیناً در قوانین اساسی ۲۰۱۲ مصر (دوره‌ی دولت اخوان المسلمین با رهبری مرسی) و ۲۰۱۴ مصر (دوره‌ی سیسی، پس از کودتای نظامی ۲۰۱۳ تا امروز) تکرار شد. یعنی مشروعیت آن ورای حکومتی بوده که در مصر بر سر کار است.
در قوانین اساسی یا متون قانونی پایه‌ی کشورهای عربستان سعودی، کویت، بحرین، یمن، امارات متحده‌ی عربی و عراق (پس از سرنگونی صدام، ۲۰۰۵) نیز اسلام به عنوان منبع اصلی یا یکی از منابع قانونگذاری معرفی شده است.
صورت‌بندی دوم «بند تفوق اسلامی» آن است که احمد و عباسی از آن با عنوان «بند ناهمخوانی» (the repugnancy clause) یاد کرده‌اند و مطابق آن قانونی که خلاف اسلام یا ناهمخوان با احکام شرع باشد، معتبر نیست.
احمد و عباسی می‌گویند بند ناهمخوانی، یعنی این صورت‌بندی، برای اولین بار در متمم قانون اساسی مشروطه‌ی ایران در سال ۱۹۰۷ (۱۳۲۴ ه.ق) گنجانده شد و بعد در بسیاری دیگر از قوانین اساسی کشورهای اسلامی نیز تکرار شد. در کنار ایران (که شکل قوی‌تر چنین بندی در قانون اساسی بعد از انقلاب ۱۳۵۷ آن نیز آمده است)، قوانین اساسی پاکستان، افغانستان (دوره‌ی جمهوری، پیش از حکومت طالبان) و عراق نیز حاوی بند ناهمخوانی یا پادمندی هستند، یعنی وضع قوانینی که مخالف اسلام باشد را ممنوع می‌کنند.
اصل دوم قانون اساسی ۲۰۰۵ عراق می‌گوید: «اسلام دین رسمی و منبع اصلی قانون‌گذار در کشور است… هیچ قانونی که مخالف احکام قطعی اسلام باشد، نباید وضع شود.» از طرف دیگر، همین اصل به شیوه‌ای که متناقض با بخش قبلی به نظر می‌رسد، اعلام می‌کند: «هیچ قانونی که با اصول دموکراسی مغایرت داشته باشد، نباید وضع شود» و «هیچ قانونی که با حقوق و آزادی‌های اساسی منافات داشته باشد نباید وضع شود.»
معادل انگلیسی اصطلاح ناهمخوانی که نویسندگان به کار می‌برند در واقع برگرفته از متن قانون اساسی پاکستان است. اصل ۲۰۳د قانون اساسی ۱۹۷۳ پاکستان (قانون اساسی کنونی) می‌نویسد وظیفه‌ی دادگاه فدرال شریعت (Federal Shariat Court) در این کشور است که اطمینان حاصل کند «هیچ قانون یا بخشی از قانون ناهمخوان [repugnant] با دستورات اسلام نباشد».
بندهای «ناهمخوانی» و «اسلام منبع قانونگذاری» با قصد اولویت‌دادن به قوانین و اخلاقیات اسلامی بر قوانین «صرفاً بشرساخته» در قوانین اساسی گنجانده شده‌اند. در آن دسته کشورهای با اکثریت مسلمان که قوانین اساسی سکولار دارند، مانند جمهوری ترکیه، تاجیکستان، یا جمهوری آذربایجان و… چنین بندهایی وجود ندارد.
به بیان دیگر، فلسفه‌ی بندهای تفوق اسلامی آن است که اسلام، به عنوان منبع مستقل قانون و اخلاق هنجاری، می‌تواند بر قدرت زمینی قید‌وبندهایی بزند. برخی کارکرد این بندها را با کارکرد بخش‌های مربوط به «مرور قضایی» در قوانین اساسی سکولار مقایسه کرده‌اند.
چرایی پژوهش
از نظر احمد و عباسی، قانون‌اساسی‌نویسی به همان اندازه که فرایندی حقوقی است، روندی سیاسی نیز هست، و در نتیجه درک دینامیک اجتماعی-سیاسی که پشت بندهای تفوق اسلامی وجود دارد و فهم منشاء تاریخی و گسترش اسلامی‌سازی قانون اساسی از طریق بندهای فوق، مهم و لازم است.
کتاب دموکراسی زیر سایهی خدا با همین هدف نوشته شده است. علی‌رغم اهمیت این موضوع، تحقیقات تجربی کمی راجع به اینکه نسبت بندهای تفوق اسلامی با حقوق بشر در قوانین اساسی کشورهای با‌اکثریت مسلمان چیست، صورت گرفته است. یکی از پرسش‌های بنیادین که کتاب در پاسخ بدان نوشته شده آن است که آیا واقعا داخل‌کردن چنین بندهایی در قانون اساسی، به نقض بنیادین حقوق و آزادی‌های شهروندان منجر شده یا نه؟ کتاب می‌خواهد این کاستی را در ادبیات بحث برطرف کند.
یکی از منابع اصلی نگارش کتاب مجموعه‌داده‌های بانک اطلاعاتی «پروژه‌ی قانون اساسی تطبیقی» است. نویسندگان با تکیه بر این منبع روند پدید‌آمدن بندهای تفوق اسلامی را در قوانین اساسی کشورهای با اکثریت مسلمان، از اولین ظهور چنین بندهایی (که چنانکه اشاره شد بنا بر روایتی مربوط به متمم قانون اساسی مشروطه‌ی ایران در سال ۱۹۰۷ است)، تا ظهور شکل‌های متأخر آن در قوانین اساسی جدیدتر، از جمله قوانین اساسی‌ای که در افغانستان و عراق پس از مداخله‌ی نظامی غرب در این کشورها نوشته شدند، بررسی کرده‌اند.
نویسندگان با تکیه بر داده‌های پروژه‌ی قانون اساسی تطبیقی، منشاء و زمان افزودهشدن بندهای تفوق اسلامی به هر یک از قوانین اساسی کشورهای مسلمان را بررسی کرده‌اند.
کتاب نشان می دهد که تقریباً نیمی از قوانین اساسی کشورهای مسلمان حاوی بند تفوق اسلامی، چه از نوع «اسلام منبع قانونگذاری» یا از نوع اصل «ناهمخوانی» هستند. جالب آنکه در نیمه‌ی اول قرن بیستم، یعنی فاصله‌ی سال ۱۹۰۷ تا ۱۹۵۰ میلادی، تنها دو قانون اساسی ایران و افغانستان دارای نوعی بند تفوق اسلامی بودند، ولی بعد، طی چند‌دهه، این بندها در قوانین اساسی بسیاری کشورهای اسلامی ظاهر شدند.
به طور مشخص، از سال ۱۹۹۰میلادی شاهد افزایش ۵ برابری کشورهایی بودیم که قانون اساسی‌شان دارای نوعی بند تفوق اسلامی است. این افزایش البته تا حدی از آن رو است که کشورهایی مانند عربستان سعودی یا امارات متحده‌ی عربی که قانون اساسی نداشتند، صاحب متنی مشابه قانون اساسی شدند.
به‌این‌ترتیب، از نیمه‌ی دوم قرن بیستم به بعد، اسلامی‌سازی قوانین اساسی از طریق بندهای تفوق اسلامی به یکی ازویژگی‌های اصلی قوانین اساسی حدود ۴۰ درصد از کشورهای عضو «سازمان همکاری اسلامی» بدل شد. مالدیو شاید آخرین کشوری بود که در تغییرات قانون اساسی ۲۰۰۸ خویش اسلامی‌سازی را به این شیوه وارد قانون اساسی کرد. بند ۱۰ قانون اساسی کنونی مالدیو می‌گوید: «قانونی که مغایرت با هر کدام از اصول اسلام داشته باشد در مالدیو وضع نمی‌شود.»
یکی از نتایج جالب توجهی که نویسندگان کتاب به آن رسیدهاند این است که بند مربوط به ناهمخوانی تا حدی ریشه در سنت قانونگذاری کشورهایی دارد که استعمار بریتانیا را از سر گذرانده‌اند. این بحث خصوصاً در مورد قانون اساسی پاکستان صادق است، کشوری که موضوع مطالعه‌ی موردی مفصل فصل پنجم کتاب است. بر اساس این تحلیل، تولد اصل ناهمخوانی در نظام قانون اساسی پاکستان به نوبه‌ی خود مرهون تساهل تاریخی بریتانیا (بر خلاف مثلاً رفتار لائیسیته‌ی فرانسوی در کشورهایی مانند تونس که برای مدتی مستعمره‌ی فرانسه بودند) نسبت به قوانین اجتماعی متکی به اسلام است که امکان نوعی ادغام شریعت با قوانین اساسی مدرن را در مستعمرات سابق بریتانیا، بر خلاف مستعمرات سابق فرانسه، می‌داد. این فرضیه البته وضعیت مثلاً ایران را توضیح نمی‌دهد.
جایگاه مصالحه و ائتلاف در گذار به دموکراسی
نویسندگان با مطالعه‌ی روند افزودهشدن متمم قانون اساسی مشروطه‌ی ایران و برخی نمونه‌های مشابه، به این نتیجه رسیدهاند که در بسیاری موارد مصالحه نقش مهمی در وارد‌شدن اسلام به قوانین اساسی مدرن داشته است. بر اساس این نگاه، نخبگان سیاسی برای مشروعیت‌بخشیدن به رژیم‌های خود و جلوگیری از مخالفت با مدرنیزاسیون از سوی بخش‌های مذهبی و محافظه‌کار جامعه، افزودن ماده یا بند «تفوق اسلامی» به قانون اساسی را فعالانه پذیرفتند.
یعنی برخلاف تصور رایجی که وجود بند تفوق اسلامی را معادل «تحمیل دین‌سالاری» می‌داند، احمد و عباسی معتقدند اسلامی‌سازی قانون اساسی حاصل مذاکرات و چانه‌زنی‌های حساب‌شده و طولانی‌مدت میان نخبگان سکولار (روشنفکران و غیره) و نخبگان مذهبی/محافظه‌کار جامعه (روحانیون و غیره) بود و یک کارکردش هم این بوده که مسیر مدرنیته‌ی سیاسی را در جامعه‌ی دین‌دار در نظر مردم مشروع‌تر کند.
در تقابل با رویکرد شکاکانه‌ای که ادغام اسلام در ساختار قانون اساسی را در تقابل کامل با حقوق و آزادی‌های شهروندان می‌داند، نویسندگان کوشیده‌اند با تکیه بر داده‌های تجربی و مطالعات توأمان کمی و کیفی مبتنی بر قوانین کشورهای عضو سازمان همکاری اسلامی نشان دهند که وجود قوانین اساسی‌ای که هم حاوی بند تفوق اسلامی باشند و هم حاوی فهرست بلندی از حقوق و آزادی‌های شهروندان که حاکمان مجبورند پاس دارند، لزوماً متناقض نیست.
نتیجه‌ی غیرمتعارفی که نویسندگان با مطالعه‌ی موردی دادگاه‌های قانون اساسی در پاکستان و مصر می‌گیرند این است که اسلامی‌سازی قانون اساسی، به جای تضعیف حقوق بشر و آزادی‌ها، در موارد مهمی با تضمین حقوق شهروندان از سوی دادگاه‌های عالی همراه بوده است.
مطالعات احمد و عباسی همچنین در مورد قانون اساسی ۲۰۰۵ عراق، ایشان را به این نتیجه رسانده که دموکراتیزاسیون در موارد مهمی منجر به اندراج بیش‌تر بندهای مربوط به حقوق شهروندان در قانون اساسی، همراه با اسلامی‌سازی قانون اساسی در شکل بند تفوق اسلامی شده است.
ایشان این وضعیت را با تکیه بر منطق سیاست‌ورزی مبتنی بر منطق مصالحه و ائتلاف میان نخبگان سیاسی در دوران نگارش قانون اساسی توضیح می‌دهند.
فرض کنید نخبگان سیاسی کشوری در حال گذار به دموکراسی از دو گروه پرنفوذ مذهبی/محافظه‌کار و سکولار/لیبرال/پیشرو تشکیل یافته باشد. در چنین وضعیتی، هر یک از طرفین احتمالاً می‌خواهند در قانون اساسی جدید منافعشان در بیش‌ترین حد ممکن حفظ شود و خواسته‌های طرف دیگر محدود شود. لیبرال‌ها احتمالاً خواهان اندراج بیش‌تر حقوق و آزادی‌ها در متن قانون اساسی جدید هستند، و گروه‌های مذهبی خواهان گنجاندن اصول اسلامی بیش‌تری در قانون اساسی می‌شوند.
اگر قانون اساسی در چنین کشوری بخواهد به گونه‌ای نوشته شود که هر دو گروه به خواسته‌های حدودی خویش برسند، نتیجه متنی خواهد بود که هم شامل لیست بلند‌بالایی از حقوق و آزادی‌های شهروندان است، هم حاوی بندهای مبتنی بر تفوق اسلامی در قالب اصل ناهمخوانی یا اسلام منبع قانونگذاری.
احمد و عباسی فرایند نگارش متمم قانون اساسی مشروطه‌ی ایران، قانون اساسی عراق پس از سقوط صدام حسین و قانون اساسی مصر از زمان انور سادات تا امروز را با همین منطق توضیح می‌دهند. مطابق این تحلیل، در بسیاری موارد اسلامی‌سازی قانون اساسی از طریق وارد‌کردن اصل تفوق، زمانی رخ می‌دهد که رژیم تحت فشار است تا از بخش‌های بیش‌تری در جامعه کسب مشروعیت کند.
یکی دیگر از مبانی نگاه خوش‌بینانه‌ی نویسندگان به بند تفوق اسلامی آن است که بعید است کشورهای با اکثریت مسلمان مسیر مدرنیته را به شیوه‌ی کشورهای غربی و اروپایی و مثلاً با سکولاریسمی از نوع فرانسوی، طی کنند. در این استدلال، اسلامی‌سازی قانون اساسی را نباید به عنوان رد مدرنیته‌ی سیاسی تلقی کرد. این کار بیش‌تر هم‌راستا با جستجوی شیوه‌ای از مدرنیته است که با ویژگی‌های فرهنگی جوامع مسلمان سازگاری بیش‌تری دارد.
به بیان دیگر، تأکید بر اسلام وسیله‌ای برای اعلام استقلال فرهنگی کشورهای اسلامی در برابر غرب و گفتن این است که «ما به عنوان مسلمان می‌خواهیم متجدد باشیم، اما به شیوه‌ی خودمان، و نه با تقلید از شما». جالب آنکه احمد و عباسی در این زمینه به کتاب برخورد تمدن‌های ساموئل هانتیگتون (ص ۱۰۱) ارجاع می‌دهند و می‌نویسند تأکید بر اسلام در قانون اساسی نوعی تأکید بر اصالت فرهنگی در قالب ملی‌گرایی بومی، در نظم پسااستعماری است.
می‌شود گفت آنچه احمد و عباسی در کتاب می‌گویند با تجریه‌ی قانون اساسی ایران پس از انقلاب ۱۳۵۷ سازگار نیست، گرچه ممکن است با تجربه‌ی انقلاب مشروطه‌ی ایران سازگار باشد. با‌این‌حال، حتی اگر با جزئیات استدلال ایشان موافق نباشیم، تردیدی نیست که این آموزه‌‌ی مورد تأکید ایشان که در یک جامعه‌ی مذهبی قانون‌اساسی‌گرایی لیبرال‌دموکراتیک تنها با مذاکره و مصالحه‌ی جدی میان نخبگان مذهبی و سکولار قابل پیاده‌شدن است، بسیار الهام بخش است.